החלטה בתיק ק"פ 18282-09-11

עסקינן בהחלטה משלימה לגבי בקשת הנאשמת לעיין בגיליון המרשם הפלילי של הקובלים, במסגרת זכותה לעיון בחומר חקירה, מכוח סעיף 74 לפקודת סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: " החוק").

1.         המדובר בקובלנה פרטית פלילית שהגישו מר מתתיהו אסייג וגב' לימור בן חיים (להלן: " הקובלים") כנגד הגב' דנה אסייג (להלן: " הנאשמת"). עניינה של הקובלנה הינם פרסומים נטענים, לרבות באתר אינטרנט, הנוגעים לצנעת הפרט - ולא נרחיב. לטענת הקובלים - הנאשמת אחראית לפרסומים והקובלנה הוגשה מכח הסעיפים הרלבנטיים בחוק איסור לשון הרע וחוק הגנת הפרטיות. לטענת הנאשמת - היא אינה קשורה לפרסומים ויתכן אף שהקובלים עצמם אחראיים להם. טענה זו לא עלתה במפורש, שכן הנאשמת טרם השיבה לקובלנה, ואנו למדים על רמזים לגבי טענה זו מהמסמכים שהגישה הנאשמת ומהדברים שנאמרו בדיונים הרבים שכבר התנהלו בערכאות השונות ובפני המותבים השונים בנוגע לקובלנה.

2.         במסגרת ההליכים, הוגשה על ידי הנאשמת בקשה למתן צו עיון בחומר חקירה, בהתאם לסעיף 74 לחוק (להלן: " בקשת העיון"). בין היתר, עתרה הנאשמת למתן צו לעיון במרשם הפלילי לגבי שני הקובלים.

3.         בהתאם להחלטת בהמ"ש המחוזי מיום 16.4.2012 ובהתאם להחלטתי מיום 4.11.2012 - הועבר לעיוני במעטפה סגורה המרשם הפלילי.

4.         עתה, לאחר העיון במרשם, יש צורך לתת החלטה משלימה לגבי הבקשה לעיון במרשם.

5.         ההלכה באשר להיקף זכות העיון של נאשמים בחומר החקירה, ובמיוחד - זכותם לעיין בגיליון הרשעות קודמות של עדי התביעה, נקבעה בבש"פ 5881/06 בניזרי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 7.2.2007).

6.         בעניינינו, הקובלים אינם "רק" עדי התביעה, שכן הם נטלו על עצמם את תפקיד הקובלים, שהינו בעל משמעות יתרה, מעבר ל"תפקידו" של עד תביעה, אף אם עסקינן במתלונן. עם זאת, נדמה לי שיש לבחון את הבקשה דכאן לאור ההלכות שהתפתחו בנוגע לעדי תביעה "רגילים", כאשר המבחן העיקרי שנקבע לעניין זה הינו מבחן הרלבנטיות, אשר כולל מספר "מבחני משנה". נפסק כי בחינת הסוגיה חייבת להיעשות לאור האינטרס של הנאשם לקבל לידיו את הכלים האפשריים לצורך ניהול הגנתו - מחד, ושמירה על פרטיותו של העד - מאידך. עוד נקבע כי אין המדובר ברשימה סגורה, ועם זאת בתי המשפט מונים את השיקולים הרלבנטיים הבאים : (א) הקשר בין שאלת מהימנותו של העד לבין טיב הרישום הפלילי וסוג העבירות הרשומות בגיליונו של הקובל; (ב) חלוף הזמן מעת ההרשעה; (ג) הקשר בין האישום שלגביו העד מעיד לבין הרשעותיו הקודמות; (ד) הפוטנציאל הראייתי הגלום בעדותו של העד, (ה) מידת מעורבותו של העד באירוע נושא האישום.

7.         לאור העקרונות מעלה, נבחן את דרישת הנאשמת לגבי המרשם הפלילי של שני הקובלים.

8.         באשר לקובלת מספר 2 - אין לגביה רישום של הרשעות קודמות והדיון מתייתר.

9.         באשר לקובל מספר 1 - קיים לגביו רישום לגבי הרשעות בעברו, אך לשיטתי הרישום אינו רלבנטי, לאור המבחנים שהותוו בפסיקה.

10.     ראשית, הרישום מתייחס לעבירות בעברו "הרחוק" יחסית של הקובל (לפני 20 שנים ולפני 10 שנים, באשר למעשים שבוצעו עוד הרבה לפני כן).

11.     שנית, הרישום מתייחס לעבירות שאין בינן לבין נושא הקובלנה ולא כלום, אף לא קשר עקיף ומרוחק. ברי כי לו היה מתברר שהקובל הורשע בעצמו בעבירות כגון אלו שהוא מייחס לנאשמת או בעבירות דומות (בהגדרה הרחבה ביותר האפשרית) - היה מקום לאפשר לנאשמת לקבל מידע מדויק לגבי ההרשעות. בדומה, לו היה הקובל מורשע בעבירות כגון שיבוש הליכי משפט, מתן עדות שקר וכו' - היה מקום לשקול בכובד ראש את העיון. דא עקא, שהמדובר בנושאים שאינם קשורים לנושא הקובלנה ככל ועיקר.

12.     שלישית, יש לראות כי מהימנותו של הקובל בתיק זה דווקא אינה מאבני היסוד של הקובלנה. ברי כי הקובל יאלץ להעיד וכי תהא לעדותו משקל מסוים, אך כאשר יבקשו הקובלים להוכיח את קיומם של הפרסומים הכוללים לשיטתם "לשון הרע" או פרסומים אשר לשיטתם פגעו להם בפרטיות - עיקר הראיות תהאנה חיצוניות. הקובלים יצטרכו להראות את אותו אתר אינטרנט בו פורסם הפריט העיקרי הנוגע לצנעת הפרט שהוא בלב ליבה של הקובלנה, יצטרכו להוכיח את הפרסום באמצעות עדים, יצטרכו להציג עדויות של מי ששמע את הפרסומים שהיו בעל-פה וכו'. עיון בכתב הקובלנה (וברשימה העדים) מלמד שעיקר הראיות אינן סומכות על עדויות הקובלים, ולא בטוח שמהימנותו של הקובל קריטית במקרה זה (להבדיל, לעיתים, ממהימנותו של מתלונן בתיקים פלילים בהם המדינה הינה המאשימה). מסקנתי זו תקפה אף לגבי האפשרות שהנאשמת תעלה בתשובתה טענה לפיה לא היא פרסמה את אותו פרסום באינטרנט אלא שהקובל פרסם אותו בעצמו.

13.     אמנם, תמיד ניתן לומר כי מי שלחובתו הרשעה, בעבירה זו או אחרת, מצא לנכון - לפחות בפעם אחת - לשים עצמו מעל לחוק ולהפר את החוק. עם זאת, אינני בטוחה כי עובדה זו בהכרח מחייבת תמיד את המסקנה כי אדם שכזה הוא לא אמין וכי יש באותו עבר כדי לכרסם במהימנות. עצם העובדה כי קיימות הרשעות קודמות אינה הופכת את המרשם לרלבנטי אוטומטית, והדברים ברורים (וראו את ע"ח (מחוזי ירושלים) 27522-06-12 בן-דור נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 27.6.2012)).

14.     התלבטתי אם בכלל לציין שאכן קיימות הרשעות במרשם לגבי הקובל, בזיקה להערתו של כב' השופט הנדל בבש"פ 5609/12 נעים נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו,1.8.2012). באותו מקרה נדחה ערר על החלטת בהמ"ש המחוזי בחיפה שלא לאפשר עיון במרשם הפלילי, כאשר בהמ"ש המחוזי לא אפשר את העיון אך ציין שאכן יש למתלונן, עד התביעה, עבר פלילי. בהמ"ש העליון כאמור דחה את הערר וקבע כי אין רלבנטיות לקבלת פירוט נוסף אודות עברו הפלילי של המתלונן, מעבר למידע שכבר נמסר, דהיינו - שאכן יש לו הרשעות קודמות. בהמ"ש העליון קבע עוד כי העתרות לבקשה לעיין בכל המידע "תפר את האיזון הקיים ותרחיק את מבחן הרלוונטיות למחוזות ספקולטיביים". בהמ"ש מציין כי "אכן, האינטרס של הנאשם לנהל את משפטו גובר על האינטרס של פרטיות העד. אך במה הדברים אמורים? במצב שבו יש בסיס לטענת הרלוונטיות של הסנגוריה - אין להרחיק לכת בעניין, שמא האינטרס המתחרה יתבטל." בסוף ההחלטה, מוסיף ומציין בהמ"ש כי : "נטייתי היא לקבל את עמדת ב"כ המדינה, שאף לא היה מקום בנסיבות העניין לגילוי החומר שחשף בית המשפט המחוזי.", משמע - שאולי אף לא היה צריך לומר שאכן יש הרשעות קודמות באופן כללי.

15.     במקרה דנן, הגם שאני בדעה שההרשעות הקודמות אינן רלבנטיות לתיק הקובלנה ולא יוכלו לסייע לנאשמת בניהול ההגנה - אזי שיש לזכור כי הקובל היה נשוי בעבר לנאשמת, במשך שש שנים. מכאן, שבכל הנוגע לצורך להקפיד ולשמור על פרטיותו של הקובל - מצבו אינו בהכרח זהה לעד תביעה "רגיל" - בשל שסביר להניח שהנאשמת ממילא יודעת את המידע שהיא מבקשת. עוד יש לתת את הדעת לכך שהקובל החליט במודע לפתוח בהליך של קובלנה פלילית (תחת הליך אזרחי חלופי אפשרי) וכפי שצוין מעלה יש לכך משקל, לרבות בהיבט של הבקשה בה עסקינן.

16.     לכן, מצאתי כי האיזון הראוי יהא לומר שאכן קיים עבר פלילי, אך הוא רחוק ולא רלבנטי ואין לאפשר את העיון במסמך (וראו את מ"ת (מחוזי נצ') 44334-01-12, טבאש נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 29.5.2012) שם הגיע בהמ"ש למסקנה דומה).

17.     כפי שנפסק בעבר, בקשר עם עתירות לגילוי חומר חקירה, הרי ש-

            "אין חקר לתבונת סניגור" -